宜昌公民当事人状告国资委确权行为违法，认为侵害了其私有财产所有权，湖北建和律师事务所律师为其维权辩护，北京市第一中级人民法院一审、北京市高级人民法院二审均判其胜诉。
公民状告国务院国有资产监督管理委员会行政诉讼第一案
湖北建和所李书平律师 湖北建和所杨健巍律师
国务院国有资产监督管理委员会（简称国资委）是国有资产的出资人，也是国务院正部级特设机构，是否具备行政职能、能否成为行政诉讼的被告，在法学界一直存在争议。在此之前，当事人对国务院国有资产监督管理委员会提起行政诉讼均未得到受理，本案成为国资委当被告的第一案，因此具有行政诉讼标杆的意义。
[案件由来]
姚长松原是中国葛洲坝集团公司财务部的职工，作为单位的超编富余人员于1993年5月注册成立了葛洲坝金利源实业开发公司（以下简称金利源公司），登记为集体企业。金利源公司注册时向葛洲坝财务公司借注册资金50万元，验资完毕当天返还，实际出资为姚长松等个人，实际出资额为24.26万元。1999年金利源公司进行集体企业产权界定，被国家城镇集体所有制企业清产核资部门（国家经贸委、财政部、国家税务总局）认定为“其他投资者投入”。之后几年金利源公司经营形式很好，2003年3月9日，葛洲坝集团公司认为金利源公司资产为国有资产，而姚长松等人认为该公司实为股东个人所有，葛洲坝集团公司遂派财务部和产权管理部工作人员收缴了金利源公司的印章，免除姚长松的法定代表人职务，双方发生争议。（金利源公司发展至目前其资产已增值到人民币一亿元以上）
[诉 讼]
姚长松等16名金利源公司股东，于2005年3月9日提起对金利源公司的民事确权诉讼，案件由湖北省高级人民法院受理后指定到宜昌市中级人民法院审理。诉讼过程中葛洲坝集团公司于2006年3月9日向法院出示了2005年9月23日国务院国有资产监督管理委员会颁发的《企业国有资产产权登记证》，确认金利源大厦是国有资产，姚长松等人面临败诉。在此情况下，姚长松等人为维护自己的合法权益，特委托湖北建和律师事务所李书平、杨健巍律师进京状告国资委，要求撤销国资委颁发的《企业国有资产产权登记证》。
[争 议]
国务院国有资产监督管理委员会是依据《企业国有资产监督管理暂行条例》新设立的机构，为国务院特设正部级机构，不是行政机关。但对于国务院国有资产监督管理委员会能不能当行政诉讼被告，在司法实践中则一直存在争议，在此之前当事人诉国务院国有资产监督管理委员会的多起案件都未受理。
这次也不例外，北京市第一中级人民法院作出（2006）一中行初字第574号行政裁定：“根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十二条： 国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构；第七条第二款：国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责的规定，国有资产监督管理委员会只履行出资人的职责、负责监督管理企业国有资产，并不履行政府的社会公共管理职能”。该行政裁定认为：“行政法上所说的行政是指公共行政，即国家行政机关对公共事务的组织与管理，其范围与对象是社会公共事务”。据此认定：“国务院国有资产监督管理委员会不具备行政主体资格，其行为也不属于行政行为范围。”不予受理姚长松的起诉。
如果说国资委进行产权界定的行为不是行政行为，那其效力自然会打折扣。而本案中如果姚长松不能提起行政诉讼，难道要提起民事诉讼来撤销国资委的《企业国有资产产权登记证》或确认其无效力。李书平、杨建巍律师认为国资委应该是适格的行政诉讼被告，两位律师的观点得到了国家行政学院应松年教授的赞同。
（应松年教授为当代中国行政法学的重要开创者，现任国家行政学院法学教研部主任，中国政法大学教授、博士生导师，全国人大内务司法委员会委员、全国人大法工委行政立法研究组副组长，中国法学会行政法学研究会会长)。
[判 决]
姚长松等人不服北京市第一中级法院的行政裁定提起上诉后，北京市高级人民法院经请示最高人民法院商国务院法制局后，于2007年8月2日作出（2006）高行终字第363号行政裁定，认为：“国资委对产权界定、登记的行为应当属于行使行政管理职能，利害关系人对此不服，可以提起行政诉讼”，裁定撤销北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第574号行政裁定，指令北京市第一中级人民法院依法立案受理。北京市第一中级人民法院经审理后，于2007年11月29日作出（2007）一中行初字第1105号行政判决，撤销了国务院国有资产监督管理委员会颁发的《中华人民共和国国有资产产权登记证》。本案第三人金利源公司不服北京市第一中级法院的该行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，2008年4月25日，北京市高级人民法院作出（2008）高行终字第79号二审行政判决，以国务院国有资产监督管理委员会颁证时认定事实不清、证据不足、违反法定程序为由，判决驳回上诉，维持原判。姚长松等股东的私有财产合法权益在湖北建和律师事务所律师的帮助下得到了维护。
本案开创了国务院国有资产监督管理委员会成为行政诉讼被告的先河。对国资委的行政职能的长期争议不休终于有了定论。
附：
行政起诉状
原告：姚长松，男，1962年12月25日出生，汉族，湖北省宜昌市人，失业人员，身份证号：420502621225009
住址：湖北省宜昌市下岗路13－108号，联系电话：13032745082
被告：国务院国有资产监督管理委员会
法定代表人：李荣融，职务：主任
地址：北京市宣武区宣武门西大街26号，邮编：100053
诉讼请求：
一、依法确认被告2005年9月23日颁发给宜昌利源大厦有限责任公司、同意宜昌利源大厦有限责任公司占有、使用21758千元国有资产的《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为违法和无效；
二、依法撤销被告2005年9月23日颁发给宜昌利源大厦有限责任公司、同意宜昌利源大厦有限责任公司占有、使用21758千元国有资产的《企业国有资产产权登记证》；
三、本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由：
1993年5月，恰值国有企业开展减员增效、分流超编富余人员之时，原告做为中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）的下岗人员积极响应号召，下海创办了“宜昌市葛洲坝金利源实业开发公司”（以下简称金利源公司）。金利源公司登记注册的是集体所有制企业，原告任公司法定代表人。当时因上级主管单位和葛洲坝集团公司没有符合国家政策的资金投入来源渠道，为了解决注册资金问题，原告等人决定采取向有关单位有偿借贷70％资金，个人筹措30％资金的方式，并将此写入了公司章程。
原告在筹措企业注册资金期间，葛洲坝集团公司财务部要求原告的验资事务照顾葛洲坝集团公司总会计师室代办宜昌市会计师事务所的验资业务，财务部主动将人民币50万元直接转入总会计师室代办验资业务指定帐号为金利源公司进行了验资，在金利源公司注册成立的当日，原告以“退款”方式将人民币50万元归还了葛洲坝集团公司财务部。当时金利源公司的实收资本为24.26万元，全部由原告等68个人出资，因此金利源公司的真实投入资本为24.26万元。原告出资16000元，是金利源公司的第一大出资人。
在原告负责经营下的金利源公司依靠24.26万元实收资本金开始艰难创业。1995年7月，经股东代表会研究决定，并经主管部门批准，金利源公司按实际所有的资产情况将注册资金变更增加为300万元，该注册资金由实收资本24.26万元和利润积累所形成的资产275.74万元构成。
经过十年的滚动发展和积累，金利源公司已出资兴办了4个企业：金利源大酒店、金南物业有限责任公司、金利源建筑装饰工程有限公司、金利源旅行社有限责任公司。（葛洲坝集团公司非法接管后自行审计，截止2003年3月10日，金利源公司及所属公司的账面总资产已达到7000多万元）。
金利源大厦是金利源公司1996年至1998年自筹全部资金投资兴建的，大厦原计划为16层，后因葛洲坝集团内部单位意购和订购，增建为20层，但因这些单位参加葛洲坝股份公司的改制，所以取消原购房计划，而金利源大厦不得已全部改为酒店用途，金利源公司因此承担了一些不必要的债务。（这从葛洲坝集团公司2003年5月8日自行审计的征询意见稿中中可看出）。
1997年12月，葛洲坝集团公司严格按照国务院对城镇集体所有制企业进行清产核资的规定对金利源公司进行了清产核资及产权界定申报。国家城镇集体所有制企业清产核资部门将金利源公司的所有者权益界定为“其它投资者投入”。
2003年3月10日8时，葛洲坝集团公司财务部有关人员将原告骗到葛洲坝集团公司一位负责人的办公室，该负责人对原告说；“我们前两天逮捕了两个人。金利源公司，你今天是交也得交，不交也得交。”在原告被调开公司的同时，葛洲坝集团公司另派二十余人非法进驻金利源大厦（酒店），强行收缴了金利源公司等四家公司的全部印章，并非法任命葛洲坝集团公司工业三产局局长肖贵昌为金利源公司的法定代表人。之后，葛洲坝集团公司在工商部门办理了金利源公司法定代表人的变更登记，非法强占了金利源公司及其投资企业。
2003年6月25日，葛洲坝集团公司将非法强占的金利源公司投资的金利源大厦低估作价1750万元（金利源大厦帐面投资额为4000多万元，金利源大厦为三星级酒店，共20层，建筑面积15780平方米，2003年的实际市场价值约8000万元），做为其实物资本出资入股注册了另一家企业——宜昌利源大厦有限责任公司。金利源公司则因葛洲坝集团公司恶意不参加年检，已被工商行政机关吊销了营业执照，其他公司也已被吊销或注销法人资格，其法人资产及权益也被非法剥夺。
2003年3月10日葛洲坝集团公司非法接管金利源等公司后，原告屡次反映情况，全国政协、湖北省人大常委会转函被告。被告也责令葛洲坝集团公司向其做出专题汇报，但葛洲坝集团公司隐瞒了重大事实：1、金利源公司已依法进行过了城镇集体所有制企业清产核资及公司的所有者权益被法定部门界定为非国有的“其他投资者所有”；2、金利源大厦所使用的土地，金利源公司以20套住宅房及20万元现金及还建一层楼的产权的对价取得该土地的使用权；3、葛洲坝集团公司及其财务部从未有过投入和投资。4、金利源大厦（现在名叫“利源大厦”）时值约8000万元，而申报给被告进行产权登记的资产只有1750万元。
2003年3月10日以来，原告多次向有关部门反映情况，但没有结果。而金利源公司创业的职工（全部是下岗工人和社会待业青年）早已被赶出公司，至今处于失业和半失业状态。原告在2003年12月被除名，至今生计无着。在万般无奈的情况下，2005年3月9日，为维护金利源公司和自己的合法权益，原告等16名金利源公司股东向湖北省高级人民法院提起了〔2005〕鄂民立字第27号民事确权诉讼，该案后来被指定到宜昌市中级人民法院管辖。在审理过程中，葛洲坝集团公司于2006年3月9日突然向宜昌市中级人民法院出示了被告颁发的《企业国有资产产权登记证》，这时原告才发现，被告将原告与葛洲坝集团公司诉讼中争议的主要资产（金利源大厦）确权给了葛洲坝集团公司。
原告认为，金利源公司的财产早在1997年就已被国家城镇集体所有制企业清产核资部门（三部委）依法界定为非国有的“其它投资者投入”的集体财产；金利源公司产权明晰合法。依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第36条等法规规定，金利源公司的出资者依法对金利源公司及其投资兴建的金利源大厦享有所有者的权益，应受到法律保护。原告是金利源公司的发起人和第一大出资者，在金利源公司及其所控股和参股公司享有所有者权益。而被告颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为把合法的集体所有制财产（金利源大厦）不合法地界定为“国有财产”，致使对金利源公司和金利源大厦享有所有者权益的原告的合法权益遭受了侵害。被告所颁发的《企业国有资产产权登记证》已被葛洲坝集团公司作为其诉讼证据向宜昌市中级人民法院出示，被告的颁证行为势必影响到原告等人与葛洲坝集团公司正在进行的权属争议的诉讼结果。很可能导致葛洲坝集团公司非法侵占金利源公司合法财产的行为被“合法化”。被告在作出颁证的具体行政行为时因被误导而做出了不正确的判断，依法不应当作为而作为。被告的具体行政行为缺乏合法的证据，且违反法律及法定程序，依法不能成立，应当被确认为无效的具体行政行为；被告的具体行政行为依法应予以撤销。原告在极其绝望的情况下，被迫向人民法院提起诉讼。
此致
北京市第一中级人民法院
附：1、本行政起诉状副本1份；
2、证据材料 2册。
具状人：姚长松
二00六年三月十五日
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
湖北建和律师事务所接受本案原告姚长松的委托, 指派我做为其诉讼代理人参加法院今天的开庭审理。现根据本案证据证明的事实,依照法律、行政法规及规章、司法解释的有关规定, 提出如下代理意见：
一、对被告《行政答辩状》“一、被答辩人与本案之间没有法律上的利害关系, 其不具有本案行政诉讼原告的资格,故其起诉应当被依法驳回。”的观点反驳如下。
1、被告认为：只有其颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为的相对人-----利源大厦公司才与其具体行政行为有法律上的利害关系,原告因不是被告颁证具体行政行为的相对人,所以与其颁证具体行政行为没有法律上的利害关系,不具有本案行政诉讼原告的资格。
原告认为：被告是以过时的“相对人资格论”的法学理论观点来曲解《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《最高法院行政诉讼法解释》）第十二条行政诉讼原告主体范围的规定。正相反的是,《最高法院行政诉讼法解释》第十二条规定的本身就否定了被告认为的---只有具体行政行为的相对人才与具体行政行为有法律上的利害关系的观点。第十二条规定的“与具体行政行为有法律上利害关系”的原告主体的范围本身就超出具体行政行为的相对人的范围, 第十二条规定的本意就是只要与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织,都可以成为行政诉讼的原告,并不要求这些主体必须是具体行政行为的相对人。被告从《行政诉讼法》及《最高法院行政诉讼法解释》中找不到支持其---只有具体行政行为的相对人才与具体行政行为有法律上的利害关系的观点的法律依据。
2、被告认为：原告“未提供任何证据,证明其确实是金利源公司的股东”。 原告认为被告的这一观点本身就没有证据的支持, 原告举证的下列证据：①、金利源公司《企业法人营业执照》、②、《股东出资凭证》,③、印发《关于金利源公司及其所属企业移交前的资产、负债和所有者权益的审计报告》的通知中葛审[2003]18号,④、《关于集体企业清产核资产权界定和资金核实的批复》 国电清办[1998]14号,⑤、各级清产核资机关的《集体企业产权界定批复表》、⑥,中国葛洲坝集团公司《集体企业清产核资产权界定文本文件》,⑧、《产权界定工作报告》,⑨、葛洲坝集团公司财务部对金利源公司退回验资借款的《证明》。这些证据已足以证明原告确实是金利源公司的股东。
3、被告认为：“金利源大厦的产权从未办理至金利源公司的名下，”,原告“又不能证明金利源大厦归于金利源公司，”。
原告认为：被告如果指的是金利源公司未办理金利源大厦《房屋所有权证》的话,不错, 金利源大厦至今还没有办理《房屋所有权证》,因为已完工的金利源大厦因各种原因至今还没有通过建筑工程的竣工验收,还不具备办理金利源大厦《房屋所有权证》的条件。原告举证的：①、宜昌市计划委员会宜市计资字[1997]第180号《关于金利源大厦工程续建计划的通知》,②、宜昌市计划委员会宜市计资字[1996]第136号《市计委关于葛洲坝金利源大厦项目初步设计的批复》,③、宜市建施证字[1996]第222号《施工许可证》,④《宜长会司评报字[2003]第469-1号《资产评估报告书》,⑤、（2005）宜民一初字《民事裁定书》。特别是宜昌市中级人民法院（2005）宜民一初字《民事裁定书》清楚明白地认定：“中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司以原宜昌市金利源实业开发公司的资产---金利源大厦作为出资设立了宜昌利源大厦有限责任公司。”这些证据已足以证明金利源大厦是金利源公司的资产。
金利源大厦是金利源公司1996年至1998年自筹全部建设资金投资兴建且自用的建筑物, 金利源公司是金利源大厦建筑工程的建设单位（即“业主单位”---见原告举证的宜市建施证字[1996]第222号《施工许可证》）；金利源公司是金利源大厦工程的建设单位（即“业主单位”）是由宜昌市人民政府建设行政主管部门依其对建筑施工活动的行政管理职权审核颁发的建筑施工行政许可证所确认的,对金利源大厦建筑工程的建筑物----金利源大厦的财产权利应属于谁是很明确的, 法律、行政法规有清楚明白的规定,凭常识就可以知道,原告无须论证。
3、被告认为：原告称自己“依法享有金利源大厦的产权,”
原告在《行政诉状》上清楚明白地主张：原告做为“金利源公司的出资者依法对金利源公司及其投资兴建的金利源大厦享有所有者的权益，”并不是被告所说的：原告“依法享有金利源大厦的产权,”这根本就是两个不同的概念。
5、被告认为：“而利源大厦公司系由中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司、葛洲坝集团财务有限责任公司、宜昌市葛洲坝商业贸易总公司共同出资设立的有限责任公司,其全部均属于国有资产”。
原告认为：宜昌利源大厦有限责任公司的全部注册资金2175.8万元之中,由葛洲坝集团公司出资的1750万元不属于国有资产,而属于城镇集体所有制企业财产,是葛洲坝集团公司用违法强行侵占城镇集体所有制企业金利源公司的实物资产---金利源大厦出资到宜昌利源大厦有限责任公司注册资金中的城镇集体所有制企业财产。
被告既然认为葛洲坝集团公司出资到宜昌利源大厦有限责任公司注册资金中的1750万元属于国有资产,那么,原告请被告举证葛洲坝集团公司出资的1750万元合法来源的证据有那些? 请被告举证葛洲坝集团公司在2003年6月向宜昌市工商行政主管局申请设立宜昌利源大厦有限责任公司时,依照财政部财管字[2000］1l6号《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》第十五条规定的程序在申办设立宜昌利源大厦有限责任公司前30日内应当向被告提交的下列文件：①、经被告审定的《企业国有资产占有产权登记表》,②、经注册会计师审核的验资报告、和经被告合规性审核的对实物资产金利源大厦的评估报告,③、葛洲坝集团公司的产权登记证副本、④、宜昌利源大厦有限责任公司的《企业名称预先核准通知书》,⑤、经注册会计师审财务有有限和宜昌市葛洲坝商业贸易总公司的2002年度的财务报告,⑥、葛洲坝集团公司申办产权登记的申请,⑦、2003年6月 日宜昌利源大厦有限责任公司取得企业法人资格后30日内到原产权登记机关领取的产权登记证，向被告人提交的宜昌利源大厦有限责任公司的《企业法人营业执照》副本,⑧、2003年7月被告颁发给宜昌利源大厦有限责任公司的《国有资产产权登记证》。被告如果没有上列证据,那么被告根据什么认为葛洲坝集团公司出资到宜昌利源大厦有限责任公司的1750万元资本金属于国有资产?
原告举证的宜昌市中级人民法院民事审判一庭2006年3月9日《质证笔录》和宜昌市中级人民法院（2005）宜民一初字《民事裁定书》证明了：葛洲坝集团公司出资到宜昌利源大厦有限责任公司的1750万元资本金来源是其违法强行侵占的城镇集体所有制企业金利源公司的实物资产---金利源大厦。
在宜昌市中级人民法院审理原告等诉被告葛洲坝集团公司的（2005）宜民一初字号民事诉讼案的过程中, 被告葛洲坝集团公司正是在没有任何证据证明金利源大厦属于“国有资产”的情况下,才在2006年3月9日向法院举证被告2005年9月23日颁发给宜昌利源大厦有限责任公司的《企业国有资产产权登记证》的, 被告葛洲坝集团公司正是以被告所颁发的《企业国有资产产权登记证》来证明城镇集体所有制企业金利源公司的实物资产---金利源大厦属于“国有资产”的。 那么, 被告又是根据什么证据认为金利源大厦是葛洲坝集团公司占有的国有资产呢?
4、2003年3月10日, 葛洲坝集团公司非法强占了金利源公司及其投资企业, 非法强占了金利源公司等四家公司的全部资产（包括金利源公司的主要资产----未办理竣工的金利源大厦）。葛洲坝集团公司清楚地知道金利源大厦不是国有资产,因此就没有按照财政部财管字[2000］1l6号《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》第十五条规定的程序和证件申办设立宜昌利源大厦有限责任公司。 2003年 月, 葛洲坝集团公司将未办理竣工的金利源大厦委托宜昌市长江会计师事务所进行资产评估, 宜昌市长江会计师事务所把已实际投资达4000多万元的金利源大厦工程及在金利源大厦内兴办的三星级大酒店低估作价1750万元,向葛洲坝集团公司出具了宜长会司评报字[2003]第469-1号《资产评估报告书》；葛洲坝集团公司以该《资产评估报告书》委托验资机构出具了《验资报告》, 在《验资报告》中金利源大厦工程做为葛洲坝集团公司的实物出资,被验资为出资额1750万元；之后, 葛洲坝集团公司以《验资报告》、[2003]第469-1号《资产评估报告书》、《关于组建宜昌利源大厦有限责任公司产权归属有关问题的报告》等文件向宜昌市工商行政主管局申办领取了宜昌利源大厦有限责任公司的《企业法人营业执照》,设立了宜昌利源大厦有限责任公司。这样一来,城镇集体所有制企业金利源公司的实物资产---金利源大厦就变成了葛洲坝集团公司在宜昌利源大厦有限责任公司的出资了。
5、被告认为：原告“事实上与本案所涉及的颁发《国有资产产权登记证》的行为之间, 并不存在法律上的利害关系，故其并不具有本案行政诉讼原告的主体资格。”
原告认为：本案的证据已充分证实：金利源公司的出资者依法对金利源公司及其投资兴建的金利源大厦享有所有者的权益，应受到法律保护。原告是金利源公司的发起人和第一大出资者，在金利源公司及其所控股和参股公司享有所有者权益。而被告颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为把合法的集体所有制财产（金利源大厦）不合法地界定为“国有财产”，致使对金利源公司和金利源大厦享有所有者权益的原告的合法权益遭受了侵犯。
被告颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为直接导致金利源公司对金利源大厦原有的财产权利的消灭及原告对金利源大厦原有的在金利源公司的所有者权益的消灭, 被告颁发的《企业国有资产产权登记证》直接改变了对金利源大厦原有的法律上的权利、义务关系, 被告颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为与金利源公司和原告失去原有的法律上的权利之间存在直接必然的法律上的因果关系, 也就是说, 原告与被告颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为之间存在法律上利害关系。在原告的合法权益受到被告颁发《企业国有资产产权登记证》具体行政行为侵犯的情况下, 原告依法具有本案行政诉讼原告的主体资格。
二、关于原告提起本案的行政诉讼的问题
被告在其《行政答辩状》中认为：“被答辩人提起本案诉讼,其目的显然并非要求确认被告的行为违法,而是借行政诉讼之名,行民事确权之实。被答辩人的起诉, 非但没有事实和法律依据,而且也是滥用诉权的恶意诉讼行为,”
原告认为被告的上述观点与本案的事实不符, 根本没有法律上的道理，因为：
1、原告提起本案的行政诉讼的基本历史背景和法律上的原因, 原告在其《行政诉状》和《行政上诉状》中已作了简明清楚的阐述, 《行政诉状》的全文已被北京市第一中级人民法院〈2006）年一中行初字第574号《行政裁定书》和北京市高级人民法院〈2006）高行终字第363号《行政裁定书》所分别引用；
原告在其《行政上诉状》上的观点足以反驳被告的上述观点,“上诉人本无意起诉被上诉人，即使起诉被上诉人，也是在极其绝望和无奈的情况下而被迫作出的选择。上诉人也知道一个普通公民与监管着国家万亿计的国有财产、有着巨大权利和影响力的被上诉人进行行政诉讼是何等的困难。事实也证明如此，单一个立案程序上诉人就等待了32天，等来的还是“不予受理”的裁定；刚开始时，连诉状和诉讼证据材料都被拒收。但是，被上诉人作出颁证行为时，正是在上诉人与非法强行侵占城镇集体所有制财产的葛洲坝集团公司进行了一年的民事确权、返还诉讼之际。民事诉讼尚未作出一审判决，被上诉人就对民事讼争的主要集体所有制企业财产----金利源大厦进行颁证确权为“国有资产”。上诉人不明白被葛洲坝集团公司非法强行侵占的、早已被合法确权为集体所有制企业财产的金利源大厦，被上诉人根据什么就能确权为葛洲坝集团公司占有的“国有资产”？葛洲坝集团公司已把《企业国有资产产权登记证》做为行政确权的民事诉讼证据向民事案件的审理法院举证，这势必影响该民事案件的判决结果。类似情况在司法实践中已有发生，被上诉人所颁发给宜昌利源大厦有限责任公司的《企业国有资产产权登记证》事实上已经决定了上诉人正在进行的民事确权、返还之诉的结局，被上诉人所颁发的《企业国有资产产权登记证》都会被法院作为行政确权文件来看待，合法的集体所有制企业资产将因被上诉人错误颁发的《企业国有资产产权登记证》而被民事确权为“国有资产”，上诉人等股东对集体所有制企业资产的合法权益已受到被上诉人越权具体行政行为的侵害。
在国家企业国有资产产权登记行政体系中，上诉人找不到对被上诉人错误颁发的《企业国有资产产权登记证》提出异议和行政解决争议的程序。”
2、本案的事实是, 原告等正在湖北省宜昌市中级人民法院进行诉被告葛洲坝集团公司的〈2005〉宜民一初字25号民事诉讼案,该民事诉讼案本就是请求法院进行民事确权之诉讼。原告本来就可以通过此民事诉讼案来实现民事确权的目的。何须再提起行政诉讼? 难道民事诉讼程序没有民事确权的功能?
2、被告的观点意思是“原告在民事诉讼案中实现不了民事确权的目的,因此就在没有事实和法律依据之下滥用诉权,恶意地对被告提起行政诉讼。”但是, 原告等在〈2005〉宜民一初字25号民事诉讼案中的证据事实和法律依据与被告的观点正相反。
⑴、原告等在〈2005〉宜民一初字25号民事诉讼案中的证据事实是：
其一、金利源公司是城镇集体所有制企业；
其二、原告等68人是金利源公司的实际出资人, 原告是金利源公司的创办人和出资最多的第一大股东；
其三、1997年12月, 国家城镇集体所有制企业清产核资部门将金利源公司的所有者权益界定为“其它投资者投入”,即金利源公司财产的产权属于原告等自然人股东投资及其收益形成的所有者权益；
其四、金利源大厦是金利源公司做为建设单位（业主）从1996年至1998年自筹全部资金投资兴建的，因未办理竣工验收,依法至今仍是金利源公司为建设单位（业主）的建筑工程, 是依法属于金利源公司名下的城镇集体所有制企业财产；
其五、2003年3月10日,被告葛洲坝集团公司非法强占了金利源公司及其投资企业, 非法侵占了金利源公司等四家企业的全部资产, 非法侵占了金利源公司的城镇集体所有制企业财产---金利源大厦；
其六、2003年6月,被告葛洲坝集团公司把金利源大厦交由评估机构进行价格评估,低估作价1750万元（金利源大厦帐面投资额为4000多万元，金利源大厦为三星级酒店，共20层，建筑面积15780平方米，2005年的实际市场价值约8000万元）；之后, 被告葛洲坝集团公司把低估作价1750万元的金利源大厦做为其名下的实物出资,与葛洲坝集团财务有限责任公司、宜昌市葛洲坝商业贸易总公司注册设立了国有企业----宜昌利源大厦有限责任公司；
其七、2005年3月9日, 原告等16名金利源公司股东向湖北省高级人民法院提起了〔2005〕鄂民立字第27号民事确权诉讼；该案后来被指定到宜昌市中级人民法院管辖,为〈2005〉宜民一初字25号民事确权诉讼。
⑵、原告等在〈2005〉宜民一初字25号民事诉讼案中的法律依据是：
其一,确认城镇集体所有制企业财产所有权归属的根本依据是---《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十六条, 第三十六条明确规定：“集体企业应当按照本章规定进行清产核资，明确其财产所有权的归属。”这是国务院的行政法规对明确城镇集体所有制企业财产所有权归属所作出的特别规定；
其二、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条对集体企业的各类投资者作出了明确规定；
其三、1996年7月9日国务院办公厅国办发(1996)29号《国务院办公厅关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》明确规定：
“一、全国城镇集体企业、单位清产核资工作，在国务院统一领导下，由财政部、国家经贸委、国家税务总局具体组织实施，办事机构设在财政部。集体企业、单位清产核资工作方案和具体办法由财政部、国家经贸委、国家税务总局等部门共同制定。各级人民政府要切实加强领导，有关部门要相互配合，以保证全国城镇集体企业、单位清产核资工作的顺利进行。
二、城镇集体企业、单位清产核资的范围是：所有在工商行政管理机关登记注册的集体所有制企业(包括联合经济组织)，以及以各种形式占用集体资产的单位。
三、城镇集体企业、单位清产核资工作的目的是：解决集体企业、单位的资产状况不清、帐实不符、资产闲置浪费及被侵占流失的问题，进一步明晰产权关系，为集体企业、单位建立规范的资产(资金)管理创造条件，为促进集体企业的改革与发展以及建立现代企业制度打好基础。
四、城镇集体企业、单位清产核资的主要内容是：全面清查企业资产，清理债权债务；重估集体企业、单位的主要固定资产价值；对企业有关产权进行界定，并组织产权登记；核定集体企业、单位的法人财产占用量；进行资产管理的建章建制工作等。”
其四、国务院城镇集体所有制企业清产核资部门对城镇集体企业、单位进行清产核资及产权界定的行政规章主要有：
①、1996年8月14日财政部、国家经贸委、国税总局（财清字[1996]11号）《城镇集体所有制企业、单位清产核资暂行办法》；
②、1996年12月27日国家经贸委、财政部、国税总局（国经贸企［1996］895号）《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》；
③、1996年12月28日财政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局（财清字[1996]13号）《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》；、
其第三条第（一）项第6目规定：“其他投资者投入：指个人（非职工）、外商及境外企业和境内私营企业等投入的资产、资金。”
④、1998年3月6日财政部、国家经贸委、国家税务总局》（财清字〔1998〕3号）《关于1998年在全国全面开展城镇集体企业清产核资工作的通知》；
⑤、1998年3月24日财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局（财清字〔1998〕9号）《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》；
⑥、1998年4月28日国家税务总局国税发［1998］106号《城镇集体所有制企业、单位清产核资资金核实操作规程》。
⑦、1998年7月13日财政部、审计署、国家经贸委、国家税务总局（财清字〔1998〕12号）《关于做好城镇集体企业清产核资监督检查工作的通知》。
从上述原告等在〈2005〉宜民一初字25号民事诉讼案中的证据事实和法律依据可以看出, 湖北省宜昌市中级人民法院依法对〈2005〉宜民一初字25号民事诉讼案不难作出民事确权判决。
正是在这种情形下, 2006年3月9日被告葛洲坝集团公司才把被告国资委颁发给宜昌利源大厦有限责任公司、同意宜昌利源大厦有限责任公司占有、使用21758千元国有资产的《企业国有资产产权登记证》向湖北省宜昌市中级人民法院举证，被告葛洲坝集团公司的诉讼代理人在其《质证笔录》中明确地指出：“根据产权登记证, 国资会同意宜昌利源大厦有限责任公司占有、使用2175.8万元，该资产就是原金利源公司占有、使用的资产。这一事实有原告提供的宜昌利源大厦有限责任公司的工商登记资料可以证实。结论就是原金利源公司占有、使用的资产属于国有资产”。这样, 被告国资委违法颁证的具体行政行为已被被告葛洲坝集团公司引入了原告等正在进行的民事诉讼之中, 在湖北省宜昌市中级人民法院对当事人民事诉讼争议的主要诉讼标的物依法进行民事确权之前抢先违法地行政确权给了被告葛洲坝集团公司,, 而使原告等通过民事诉讼合法达到民事确权的目的落空。在这种情形下, 原告依法提起行政诉讼,完全是正当的,是无可指责的。
三、对《行政答辩状》“二、答辩人进行产权登记,并未对任何当事人设定权利、义务,并未对任何当事人的权利、义务发生影响,依法不属于可诉的行政行为。”的观点的反驳。原告认为：
1、被告2005年9月23日颁发宜昌利源大厦有限责任公司《企业国有资产产权登记证》的行为是依照〈1996年1月25日中华人民共和国国务院令第192号发布）《企业国有资产产权登记管理办法》作出的具体行政行为,这在被上诉人所颁发的《企业国有资产产权登记证》上有清楚的记载。
《企业国有资产产权登记证》第二条的规定：“本办法所称企业国有资产产权登记（以下简称产权登记），是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。”
被告的国资发产权[2004]315号《企业国有资产产权登记业务办理规则》第五条规定：“各级产权登记机关审核和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》是依法确认企业产权归属关系的法律凭证，也是企业的资信证明文件”。
以上的行政法规和规章的规定与被告的“答辩人进行产权登记,并未对任何当事人设定权利、义务,”的观点不一致, 行政法规的规定证明被告进行产权登记行为是其行政职权确认产权归属关系的具体行政行为, 企业通过产权登记取得的国有资产产权登记表证是确认企业产权归属的法律凭证。
被告颁发的《企业国有资产产权登记证》正是（2005）宜民一初字第25号民事诉讼案中被告葛洲坝集团公司用来证明金利源大厦为“国有”的法律凭证。那么, 依照《宪法》第十二条规定的：“社会主义公有制财产神圣不可侵犯”的宪法原则, 谁敢认为经被告加贴上国有“标签”的资产不是国有资产?
2、依照下列行政法规的规定：
①、(国务院令第378号)《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条：国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作；
②、国务院办公厅(国办发[2003]28号《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》第一条：划入的职责、第三项：财政部有关国有资产管理的部分职责、第3目：组织实施国有资本金权属的界定、登记、划转、转让、纠纷调处等,
③、（国务院令第192号）《企业国有资产产权登记管理办法》第二条：本办法所称企业国有资产产权登记（以下简称产权登记），是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。
被告认为的其进行企业国有资产产权占有登记并非基于行政职权、与原国家国有资产管理局和财政部所依据行政职权存在本质上的不同的观点是没有法律上的依据的。只要国家对企业国有资产产权登记的行政法规不变,其中的行政职权的本质就不会改变,被告依其划入的职责依照《企业国有资产产权登记管理办法》进行企业国有资产产权占有登记，就是基于该行政法规中的行政职权进行的, 被告所依据的行政职权与原国家国有资产管理局和财政部所依据行政职权在本质上是一样的。
3、被告依照行政法规规定的职责和行政职权进行企业国有资产产权登记,给宜昌利源大厦有限责任公司颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为，直接改变了金利源公司和原告对金利源大厦资产原有的权利、义务关系,使金利源公司对金利源大厦的财产权利归于消灭,使原告在金利源公司对金利源大厦的所有者权益归于消灭。被告认为的其进行企业国有资产产权占有登记行为显然并不会对任何当事人的权利、义务发生影响的观点在事实上是站不住脚的。
3、被告依照行政法规规定的职责和行政职权进行企业国有资产产权登记颁发《企业国有资产产权登记证》行为.是行政法规、行政诉讼法、司法解释规定下可诉的具体行政行为（---关于该具体行政行为的可诉性,引用《行政上诉状》上的其他观点）。
三、关于被告向宜昌利源大厦有限责任公司颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为的违法性、违反法定程序性, 应依法予以撤销。
（一）、被告向宜昌利源大厦有限责任公司颁发《企业国有资产产权登记证》的具体行政行为,是违反法律、行政法规的具体行政行为, 是依法不应当作为而作为的违法具体行政行为。因为：
1、本案的证据证明了下列事实：
⑴、金利源公司是依法设立的集体所有制企业；
⑵、1997年12月，葛洲坝集团公司严格按照国务院对城镇集体所有制企业进行清产核资的规定对金利源公司进行了清产核资及产权界定申报。国家城镇集体所有制企业清产核资部门将金利源公司的所有者权益界定为“其它投资者投入”。 金利源公司的实收为24.26万元，全部由原告等68个人出资，原告出资16000元，是金利源公司的第一大出资人 葛洲坝集团公司在金利源公司无任何出资；
⑶、金利源大厦是金利源公司为了自己使用,从1996年至1998年自筹全部建设资金做为建设单位（即“业主单位”）投资建设的。 金利源大厦是已完工却没有办理竣工验收的“金利源大厦工程”的建筑物,是属于金利源公司的法人财产。因为未办理竣工验收,所以金利源大厦至今未办理《房屋所有权证》。
2、对属于金利源公司合法的城镇集体所有制法人财产----金利源大厦,被告既无基于民法规定的财产所有权,也无基于行政法规规定的行政监管职权；被告既无权对金利源大厦行使民事权利,也无权对金利源大厦行使行政监管职权。
对于合法的集体所有制企业财产,《宪法》第八条规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,”。 国务院《城镇集体所有制企业条例》第六条规定：“集体企业的财产及其合法权益受国家法律保护，不受侵犯。”,第五十五条规定：“国家保护集体企业的合法权益。任何政府部门及其他单位和个人不得改变集体企业的集体所有制性质和损害集体企业的财产所有权，”,《民法通则》第七十四条规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收。”。
对于被告民法上的所有权和行政法上的行政监管职权, 依照国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，被告仅限于对企业国有资产行使民事上的所有权和行政上的行政监管职权,该条例及其他行政法规没有授权被告对合法的集体所有制企业财产行使民事上的所有权和行政上行政监管职权。
被告对合法的集体所有制企业财产的金利源大厦进行企业国有资产占有产权登记的行为,不论其登记的程序是否合法, 被告的行为既超出了其民事上的所有权, 也超越了其行政上的行政监管职权范围, 是违反法律、行政法规的具体行政行为, 是依法不应当作为而作为的违法具体行政行为。
（一）、被告向宜昌利源大厦有限责任公司颁发《企业国有资产产权登记证》具体行政行为,是违反行政程序的具体行政行为。
因为：
葛洲坝集团公司向被告申办占有产权登记时, 未按照被告（第12号令）《企业国有资产评估管理暂行办法》的规定向被告提交-----经被告核准的《资产评估报告》。
国资委（第12号令）《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（二）以非货币资产对外投资；（九）资产涉讼；依照该条的规定, 被告在为葛洲坝集团公司办理占有产权登记时, 被告应按其国资发产权[2004]315号《企业国有资产产权登记业务办理规则》第七条：“已取得法人资格的企业应当通过所出资企业向产权登记机关申办占有产权登记，并提交下列文件和资料：（六）产权登记机关要求的其他文件和资料。”的规定要求葛洲坝集团公司向其提交经被告核准的《资产评估报告》。但是, 葛洲坝集团公司没有依规定向被告提交, 被告也没有依规定要求被告向其提交。
评估机构要出具合法的《资产评估报告》时, 评估机构必须依法要求葛洲坝集团公司提供金利源大厦的资产权属证明文件并就所提供的资产权属证明文件的真实性、合法性和完整性做出承诺；但是, 葛洲坝集团公司提供不出金利源大厦的资产权属证明文件。（葛洲坝集团公司在2003年6月 日要求宜昌市长江会计师事务所出具宜长会司评报字[2003]第469-1号《资产评估报告书》时,提交的资产权属证明文件是宜昌市建委颁发给金利源公司宜市建施证字[1996]第222号《施工许可证》。”
葛洲坝集团公司向被告提交的证据八：验资报告、证据十：宜昌利源大厦有限责任公司章程中写的非常明白, 葛洲坝集团公司是以以非货币资产（即实物资产---金利源大厦）对宜昌利源大厦有限责任公司投资的,而金利源大厦在被告颁证前的2005年3月10日已经属于“资产涉讼”了。
（二）、葛洲坝集团公司向被告提交的证据五：关于“宜昌利源大厦有限责任公司”登记注册建议书、证据七：关于组建宜昌利源大厦有限责任公司产权归属有关问题的报告已经直接证明被告向宜昌利源大厦有限责任公司《企业国有资产产权登记证》具体行政行为缺乏合法的证据。
在证据五：关于“宜昌利源大厦有限责任公司”登记注册建议书中, 宜昌市工商行政管理局依照财政部财管字[2000］ll6号《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》的规定,要求葛洲坝集团公司提交其非货币资产（即实物资产---金利源大厦）是属于国有资产的合法的资信证明文件---财政(国有资产管理)部门审定的《产权登记表》；但是, 葛洲坝集团公司提不出其出资的非货币资产（即实物资产---金利源大厦）是属于国有资产的合法资信证明文件,而用不是合法资信证明文件的证据五---《关于组建宜昌利源大厦有限责任公司产权归属有关问题的报告》替代了财政(国有资产管理)部门审定的《产权登记表》。葛洲坝集团公司的《关于组建宜昌利源大厦有限责任公司产权归属有关问题的报告》根本不能证明其出资的非货币资产（即实物资产---金利源大厦）是属于国有资产, 葛洲坝集团公司至今也不能向被告提交金利源大厦的房地产产权证已转移到宜昌利源大厦有限责任公司名下的合法证明文件。因此, 被告是在葛洲坝集团公司缺乏合法的证据的情况下向宜昌利源大厦有限责任公司颁发《企业国有资产产权登记证》的。
综上, 被告在作出颁证的具体行政行为时,依法不应当作为而作为。被告的具体行政行为缺乏合法的证据，且违反法律及法定程序，依法不能成立，应当被确认为无效的具体行政行为；被告的具体行政行为依法应予以撤销。
以上代理意见, 请合议庭予以充分考虑，谢谢！
原告诉讼代理人：
湖北建和律师事务所李书平律师
二00七年×月×日